Замена материала по 44 фз по соглашению сторон подрядчик хочет поменять линолеум

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в ноябре 2019 года заключен контракт на выполнение ремонтно-реставрационных работ. В ходе выполнения работ было выявлено, что проектно-сметная документация не предусматривает всех необходимых работ по одним разделам проекта и в то же время предусматривает избыточные работы по другим разделам сметы.
Кроме того, подрядчик предложил лучшие решения в отношении способов выполнения работ, ведущие к увеличению надежности их результата, и применение лучших материалов. Предмет договора при этом не меняется, работы, не учтенные изначально, необходимы для достижения изначально предусмотренного результата. Контрактом предусмотрена возможность изменения объема и видов выполняемых работ, с условием о том, что цена договора изменится не более чем на десять процентов.
1) Будет ли являться нарушением изменение видов и объемов работ в смете, если в суммовом выражении объем изменений составит 25% от цены договора, но при этом цена договора не изменится или изменится в пределах 10% (например, убрали одних работ и материалов на 50 млн. руб. добавили других работ и материалов на 50 млн. руб.)?
2) Нужно ли повторно проходить проверку достоверности сметной стоимости работ при внесении изменений в смету в части изменения видов работ и замены материалов, притом что первоначальная смета была проверена в рамках действия постановления Правительства РФ от 18.05.2009 N 427, которое на сегодняшний день утратило силу?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Стороны описанного контракта вправе изменить состав видов работ, исключив одни и добавив другие.
Повторная проверка достоверности сметной стоимости должна проводиться только в случае повторного прохождения государственной экспертизы проектной документации, которое обязательно только в случае внесения в нее изменений, затрагивающих конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Обоснование позиции:
1. По смыслу положений ст. 33, ч.ч. 1, 2 ст. 34, п. 2 ст. 42, ч. 5 ст. 63, ч. 10 ст. 70, ст. 94, ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), а также требований ст.ст. 309, 310 ГК РФ функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ, а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте. При этом согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий по общему правилу не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ также установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях.
Так, в соответствии с пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускается изменение контракта при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (далее — строительные работы). При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта не более чем на 10% цены контракта. Как следует из содержания ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, указанный пункт применяется, только если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) — контрактом.
Как видим, пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ прямо предусмотрено изменение как объема, так и видов выполняемых работ. По нашему мнению, очевидно, что изменение объемов выполняемых работ должно относиться к работам, предусмотренным изначальными условиями контракта, технической документацией, в то время как возможность изменения видов выполняемых работ предполагает именно возможность исключения работ, включенных в указанные изначально согласованные условия, равно как и добавления новых, замены одних работ на другие. В противном случае указание на возможность изменения видов работ не имело бы смысла. При этом масштаб и качество изменений (в том числе по видам работ) не ограничиваются, ограничена только возможность изменения цены контракта, которое допускается не более чем на 10% цены контракта (хотя это само по себе, по самым очевидным соображениям, «технически» ограничивает масштаб изменения работ).
Отсюда можно сделать вывод, что стороны контрактов, указанных в пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, вправе изменить состав видов работ, исключив одни и добавив другие.
Официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, которые прямо подтверждали бы данный вывод, нам, к сожалению, найти не удалось. Однако, заметим, совпадения с вышеописанным подходом можно найти в разъяснениях, данных в письмах Минфина России от 22.11.2019 N 24-03-07/90712, от 26.11.2019 N 24-03-07/91491. Косвенно вывод подтверждает также постановление Одиннадцатого ААС от 09.09.2019 N 11АП-14083/19, в котором подтверждалась правомерность выполнения дополнительных, то есть не предусмотренных технической документацией и сметой, работ, со ссылкой на п. 12 Обзора судебной практики. утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017.
2. В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки строительных работ документация о закупке должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с ч.ч. 16 и 16.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Частью проектной документации строительных работ на объектах капитального строительства (за исключением проектной документации линейных объектов), финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств юридических лиц, созданных РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований составляет более 50%, является смета (п. 11 ч. 12 ст. 48 ГрК РФ). Такая смета составляется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов в силу ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ. Согласно ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства объектов капитального строительства в указанных случаях подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации. При проведении капитального ремонта таких объектов указанная сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством РФ.
При этом ч.ч. 9, 9.1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусмотрено применение проектно-сметного метода для определения начальной (максимальной) цены контракта (далее также — НМЦК), цены контракта с единственным подрядчиком именно в случаях заключения контрактов на выполнение строительных работ. Однако очевидно, что при проведении закупки конкурентными способами смета, составленная заказчиком в соответствии с ч.ч. 1, 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, только обосновывает НМЦК. Именно эта смета и подлежит проверке в ходе государственной экспертизы проектной документации, которая по общему правилу осуществляется до начала закупки строительных работ*(1). Непосредственно же цена контракта, заключаемого по итогам конкурентных процедур, как это следует из ст. 32, п. 2 ч. 2 ст. 51, ч. 1 ст. 54, ч. 2 ст. 54.4, ч. 5 ст. 54.6, ч. 4 ст. 68, п. 2 ч. 3 ст. 73, ч. 14 ст. 78, ч. 2 ст. 82.3, ч. 17 ст. 83, п. 7 ч. 9 ст. 83.1, ч. 2 ст. 83.2, ч. 3 ст. 90, ч. 4 ст. 91 Закона N 44-ФЗ, определяется предложением контрагента, определенного по итогам соответствующей процедуры. Заказчик не может корректировать эту цену в одностороннем порядке.
При этом в соответствии с ч. 6.1 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ. Причем составление сметы такого контракта осуществляется в пределах цены контракта без использования предусмотренных проектной документацией в соответствии с Градостроительным кодексом РФ сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов. Приведенная норма не указывает, кто должен готовить такую смету. Однако поскольку представляется очевидным, что только подрядчик может знать все нюансы формирования предложенной им цены (п.п. 8-11 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889), то и представить смету, то есть расчет этой цены, может только он. Безусловно, смета при этом подлежит утверждению заказчиком и вступает в силу после такого утверждения, как это и предусмотрено п. 3 ст. 709 ГК РФ.
По смыслу положений п. 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, должна быть направлена на повторную экспертизу в случае внесения в нее изменений в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, и может быть направлена на повторную экспертизу по инициативе застройщика или технического заказчика в случае внесения в нее иных изменений.
Соответственно, отсутствие изменения технической части проектной документации, влияющей на конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, свидетельствует об отсутствии обязанности по получению положительного заключения госэкспертизы на сметную документацию с увеличением стоимости спорных объектов в виде дополнительных затрат. Данный вывод косвенно подтверждается постановлением АС Дальневосточного округа от 19.02.2018 N Ф03-135/18, которое было вынесено на основании ранее действовавших норм, также предусматривавших обязательную проверку достоверности сметной стоимости.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————
*(1) Подробнее об этом смотрите в следующем материале:
— Энциклопедия решений. Определение предмета контракта на выполнение подрядных работ на проектирование и строительство.

Источник

Улучшенные характеристики товара по 44-ФЗ: как произвести замену товара?

Целью нашей новой статьи является формирование у участников закупок представления о том, что такое улучшенные характеристики товара, и в каких случаях замена товара с лучшими параметрами в госконтракте возможна.

При поставке продукции с улучшенными свойствами происходит передача такой продукции заказчику на основании дополнительного соглашения к контракту. Однако в некоторых случаях использование возможности заменить товар не допускается.

Расскажем о позиции проверяющих органов, а также о случаях, когда замена предмета контракта невозможна, и об ответственности сторон за несоблюдение норм контрактного законодательства в отношении замены показателей продукции.

Условия замены товара на иной с улучшенными характеристиками

Заменять товар на более лучший разрешает контрактное законодательство, а именно ч.7 ст.95 44-ФЗ. При этом одновременно должны быть соблюдены следующие условия:

Обе стороны закупки согласовывают необходимость заменить продукцию на аналогичную, но с лучшими свойствами.
Потребительские характеристики, технические и функциональные параметры замененных товаров выше по сравнению с теми, которые были предложены к поставке изначально.
Замена продукции не противоречит ст.14 44-ФЗ о национальном режиме и нормативно-правовой документации, касающейся этой статьи.

Первый пункт из названного списка вопросов не вызывает, а вот второй и третий пункты следует рассмотреть отдельно и понять, какие особенности они имеют.

Закон 44-ФЗ не дает четкого понимания, как должна происходить поставка товара с улучшенными показателями. То есть в законе отсутствуют критерии, по которым безоговорочно можно определить, какие свойства действительно являются улучшенными. Ответственность за оценку выгодности новых товаров несут сами заказчики, а поэтому они не всегда охотно поддерживают инициативу поставщиков. Действуют они так в целях личной страховки, чтобы избежать лишних разбирательств в ФАС, если возникнет непонятная ситуация вследствие неверной оценки ими характеристик продукции. Заказчики должны руководствоваться позицией Минэкономразвития, изложенной в Письме от 09.12.2014 г. № Д28и-2705 и не вправе изменять предмет контракта.

Проверяющие службы в ходе проверок могут запрашивать обоснование изменений свойств товара, подлежащего к поставке. Чаще всего это происходит, когда складывается двоякая ситуация и невозможно с уверенностью говорить, что новые характеристики являются действительно более выгодными.

В качестве примера можно привести поставку легкового автомобиля, при которой была изменена характеристика мощности двигателя, то есть, например, со 102 л.с. мощность двигателя была увеличена до 140 л.с. Под одним углом рассмотрения понятно, что свойства были улучшены, транспортное средство будет поставлено более мощное. Но с другой стороны, такая замена характеристики приведет к повышенному расходу бензина и увеличению транспортного налога, что уже плохо.

Третьим условием было соблюдение норм статьи 14 44-ФЗ о национальном режиме. Запрещается изменять страну происхождения товара, а в некоторых случаях и производителя в ходе исполнения контракта в рамках следующей нормативно-правовой базы:

ПП РФ от 16.11.2015 г. № 1236;
ПП РФ от 05.02.2015 г. № 102;
ПП РФ от 30.11.2015 г. № 1289;
ПП РФ от 22.08.2016 г. № 832;
ПП РФ от 30.04.2020 г. № 616;
ПП РФ от 10.07.2019 г. № 878;
ПП РФ от 30.04.2020 г. № 617;
Приказ Минфина от 04.06.2018 г. № 126н.

В некоторых случаях, которые разрешены названными регламентами, допускается замена страны происхождения товара, если эта страна относится к участникам ЕАЭС (Россия, Казахстан, Белоруссия, Армения, Киргизия).

Когда может понадобиться замена?

Случаев, при которых у поставщика может возникнуть потребность поставить другой товар, много. Назовем только некоторые из них, которые встречаются чаще всего:

победитель торгов согласен поставить продукцию по конкретным характеристикам, указанным в ТЗ и контракте, но по ходу исполнения работ производитель перестал изготавливать данную продукцию, и в короткие сроки она закончилась на складе;
на момент подачи заявки и заключения контракта товар присутствовал на рынке, а к началу работ его завоз на рынок временно приостановлен по каким-то причинам, вследствие чего поставщик не может поставить именно эту продукцию;
в заявке были отражены неверные показатели (или даже хуже: ТЗ изначально было составлено с ошибками, которые «перекочевали» в контракт).
в заявке был прописан конкретный товар, стоимость которого существенно повысилась, однако на рынке есть аналоги по приемлемым расценкам.

В каких случаях допускается улучшение свойств?

Как мы уже отметили выше, менять предмет контракта на улучшенный по характеристикам можно только в ходе непосредственного выполнения работ. Рассмотрим этот момент подробнее.

При заключении контракта или на этапе подачи заявки нельзя предлагать заказчику изменить предмет договора. Проще говоря, поставщик должен сначала заключить контракт с заказчиком, а уже потом, приступив к его исполнению, предлагать произвести замену, если это позволяет контрактное законодательство.

Если заказчик согласится с инициативой поставщика до подписания контракта, то заказчику может грозить административная ответственность по ч.1 ст.7.32 КоАП РФ за заключение контракта на условиях, которые не были утверждены в закупочной документации. При таком раскладе административный штраф будет составлять 1% от НМЦК и накладывается, либо на должностное лицо – от 5 до 30 тыс. руб., либо на организацию – от 50 до 300 тыс. руб.

Если поставщик будет настаивать на замене предмета контракта до его заключения, то заказчик может направить сведения о нем в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП), расценив такие действия, как уклонение от обязательств.

Какие свойства являются лучшими, а какие – нет?

Важный момент! Улучшать показатели можно не только товаров, но и работ и услуг. При этом замене подлежат только те параметры, которые были отмечены в тексте контракта. Если новый товар (работа, услуга) выгоднее по свойствам, которые не отражены в договоре, а прописаны, например, в техпаспорте изделия, то в этом случае подписывать дополнительное соглашение по изменению предмета не допускается.

Разберем примерную ситуацию. В договоре указан предмет закупки – принтер «Кэнон», который печатает одну страницу за 3 секунды. Исполнитель выходит на заказчика с предложением заменить марку изделия на «НР», у которого скорость распечатки значительно выше (1 стр./1 сек.). А по остальным критериям «НР» аналогичен изначально заявленному принтеру. Понятно, что предложение поставщика является более выгодным, однако, если параметр по скорости распечатки одной страницы не был отражен в тексте контракта (т.е. изначально не была предусмотрена заказчиком в ТЗ) и содержится только в технических паспортах данных изделий, то заключать допсоглашение к контракту о замене предмета в данном случае невозможно.

Важный момент! Допускается замена предмета только в том случае, если одно или более его свойств лучше, чем те, которые были заявлены в договоре изначально. При этом остальные параметры не могут быть ухудшены.

Особого внимания заслуживает тот факт, что при замене предмет контракта должен оставаться прежним, то есть в том же виде, что и изначально. Поясним на примере, что это значит.

Допустим, что заказчик закупает стационарные компьютеры. В этом случае нельзя их заменить на ноутбуки, несмотря на явное улучшение (ноутбуки легче, мобильнее и т.д.). Стационарные компьютеры можно заменить только на стационарные компьютеры с улучшенными показателями, а не на ноутбуки или планшеты, так как это будет считаться уже другим техническим изделием.

Улучшенные параметры определяют заказчики, а согласование происходит между обеими сторонами. К этому моменту следует относиться очень внимательно, так как контролирующие органы осуществляют проверки на выявление фактов ограничения конкуренции и затачивания под «своего» исполнителя. Иногда недобросовестные заказчики пользуются возможностью замены предмета договора, чтобы «отсеять» нежелательных поставщиков.

Некоторые региональные УФАС не допускают подписание допсоглашений между сторонами, если изменяются свойства изделий, которые заказчик в ТЗ обозначил конкретно.

Например, в техническом задании заказчика изначально значилось, что к поставке подлежит легковой автомобиль серебристого цвета. При подаче заявки потенциальный исполнитель поставил отметку о согласии с данным условием, а впоследствии заключил контракт. В процессе исполнения работ стороны оформляют дополнительное соглашение, где указывают, что транспортное средство будет не серебристого цвета, а белого. Это было сделано для ограничения конкуренции, так как заказчик заранее знал, что автомобиль данной марки серебристого цвета найти очень сложно, тем самым произошло ограничение конкуренции. Если бы сразу было указано, что требуется автомобиль белого цвета, то желающих на поставку было бы больше.

Инструкция для заказчиков

Чтобы исключить ошибки, следуйте следующему алгоритму:

Установите, действительно ли обновленные характеристики товара будут более лучшими по сравнению с изначальными. Вот примерный образец таких параметров:

Скачайте образец по ссылке.

2. Проверьте, накладывает ли какие-то ограничения на продукцию ст.14 44-ФЗ.

3. Согласуйте обновленные параметры совместно с поставщиком.

4. Пропишите изменения в текст контракта, предварительно заполнив дополнительное соглашение. Образец такого соглашения может выглядеть так:

Скачайте образец допсоглашения по ссылке.

5. Направьте сведения в ЕИС в реестр контрактов.

Следуйте порядку, изложенному в ч.3 ст.103 44-ФЗ, где говориться, что при внесении изменений в условия контракта, сведения в Казначейство нужно направить в течение 5-рабочих дней с момента внесения таких изменений.

Инструкция для поставщиков

Для того чтобы произвести замену товара с улучшением его показателей, рекомендуем придерживаться следующих правил:

Подготовьте и направьте заказчику предложение о поставке новой продукции с указанием причин, почему новые показатели будут более выгодными, чем те, которые были описаны ранее. Сопроводите предложение проектом допсоглашения, подписанным ответственным сотрудником.
Поставляйте товар только после того, как заказчик подпишет дополнительное соглашение. В противном случае заказчик может отказаться от приемки продукции, сославшись на то, что она не соответствует условиям контракта, а вы попадете на уплату неустойки.

Заключение

В контрактном законодательстве и сопутствующих нормативных документах не дается конкретное определение улучшенных характеристик, а процедура замены товары не регламентируется. То есть решение принимает заказчик самостоятельно, исходя из своих внутренних предпочтений и понимания процесса. При возникновении спорных ситуаций, касающихся свойств поставляемой продукции, суды в большинстве случаев принимают сторону заказчика, так как именно его интересы берутся за основу (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа № Ф01-5614/2017 от 04.12.2017 г.).

Менять товар на иной с улучшенными показателями допускается при любом способе закупки, будь то аукцион, конкурс, запрос предложений и т.д. Также стороны могут заключить дополнительное соглашение, даже если это условие не было прописано в тексте договора (т.к. замену предмета контракта разрешает ч.7 ст.95 44-ФЗ, независимо от того, были ли прописаны права сторон на замену в договоре). Таким образом, допускается замена предмета как в контракте, заключенном в рамках конкурентных торгов, так и в контракте, заключенном по итогу процедуры с единственным поставщиком вне зависимости от текста контракта. Менять предмет можно как в случае поставки товаров, так и в случае выполнения работ, оказания услуг.

Источник